قاعده احسان

چکیده :

برسر ایجاد مسئولیت مدنی و ضمان قهری اسباب و عواملی وجود دارد که در فقه از آنها به موجبات ضمان قهری یاد می شود همچنین برای جلوگیری از ایجاد مسئولیت مدنی و سقوط ضمان قهری برای کسی که شرایط ضمان فراهم شده باشد اسباب ومواردی وجود دارد که از آنها به مسقطات ضمان قهری تعبیر می گردد یکی از مسقطات ضمان قهری احسان می باشد ، بدین معنا که هرگاه کسی به انگیزه خدمت و احسان به دیگران موجب ورود ضرر به آنها شود عمل او تعهد آور نیست . مثلاً چنانچه شخصی ببیند که فردی در آتش افتاده و می سوزد وبرای حفظ جان و دفع خط از او مجبور شود لباس او را پاره کند در این صورت آن فرد ضامن قیمت لباس نخواهد بود زیرا پاره کننده لباس در چنین شرایطی قصد احسان و خدمت به صاحب لباس داشته و قصد دفع ضرر از او را داشته است مباحث مربوط بر احسان و مسقط بودن آن در فقه تحت عنوان قاعده احسان مطرح که در این مقاله به تفصیل بررسی می گردد .
یکی از موجبات سقوط ضمان، احسان می باشد ، بدین مقصود که هرگاه کسی به انگیزه خدمت و احسان به دیگران ، موجب ورود ضرر به آنان شود ؛ عمل او ضمان آور نیست و شخص محسن ، ضامن شناخته نمی شود . مباحث مربوط به احسان و نقش آن در سقوط ضمان در کتب فقهی تحت عنوان قاعده احسان مطرح می باشد . در این نوشتار، جوانب مختلف این قاعده مورد بحث و بررسی قرار می گیرد .
مستندات قاعده احسان
1. آیه شریفه « لیس علی الضعفا ولا علی المرضی ولا علی الذین لا یجدون ما ینفقون حرج اذا نصحوالله و رسوله ما علی المحسنین من سبیل والله غفور رحیم .» (1)
بر ناتوانان و بر بیماران و برآنان که توان مالی بر نفاق ندارند حرجی نیست ، آنگاه که برای خدا و رسول او نیکو بیندیشند ، بر افراد نیکوکار هیچ سبیلی نیست و خداوند آمرزنده مهربان است .
در شأن نزول آیه شریفه این چنین نقل شده است ، هنگامی که رسول خدا (ص) مسلمانان را برای جنگ تبوکدعوت کردند ، افرادی که توان جسمی یا مالی داشتند به نحوی به جبهه کمک کردند ولیکن برخی از مسلمانان که نه توان جسمی داشتند که در جبهه شرکت کنند ونه توان مالی ، سه نفر از آنان به نامهای معقل ، سویه و نعمان در حالی که مشتاق بودند که بگونه ای در جنگ شرکت داشته باشند ، به حضور رسول خدا (ص) رسیدند و مشکل خود را مطرح کردند و خطاب به رسول خدا (ص) گفتند : آیا اگر در جهاد شرکت نکنیم معذوریم ؟ پیامبر اکرم (ص) سکوت کردند و آنگاه این آیه شریفه نازل گشت وبه این گونه افراد رخصت و اجازه دارد .(2)
فقهاء از این جمله آیه شریفه که فرموده است : ما علی المحسنین من سبیل ، بر مفاد قاعده احسان اینگونه استدلال کرده اند : مطابق ظاهر آیه برای افرادی که به علت ناتوانی جسمی نمی توانند در جبهه شرکت کنند یا بدلیل ناتوانی مالی قادر به کمک مالی هم نیستند؛ هیچ گونه عقاب اخروی وجود ندارد و این گونه افراد در قیامت مورد مؤاخذه واقع نمی شوند ، گرچه مراد از سبیل در آیه شریفه ، عذاب و کیفر اخروی است ؛ لیکن همه جا به این معنی نیست بلکه جمله فوق بیانگر یک قاعده عمومی و کلی است که هرگاه شخصی به انگیزه خدمت و احسان موجب ورود ضرر به دیگری شود ، مورد مؤاخذه قرار نمی گیرد و ضامن محسوب نمی شود . (3)
معنای احسان و سبیل
محسن در آیه کریمه ، جمع محلی به الف و لام می باشد که افاده عموم می نماید ،احسان هم به معنای انجام دادن عمل نیکو نسبت به دیگری است ؛ خواه رساندن مالی به دیگران باشد یا ارائه خدمات نیکوی دیگر، همچنین احسان ممکن است از طریق دفع ضرر مالی یا معنوی از شخص دیگر یا جلب منفعت به دیگری باشد .
کلمه سبیل، نکره در سیاق نفی است که از نظر ادبی افاده عمومی می کند ، کلمه علی هم دلالت بر ضرر دارد ، بنابراین آیه کریمه به معنی نفی عموم سبیل از عموم محسنین است .
مفاد آیه شریفه چنین می شود : هر راهی که منجر به ضرر نسبت به افراد نیکوکار شود ، مطابق آیه منتفی است و فی الجمله آیه بر مطلق سلب دلالت دارد وبه فرض ، ظاهر آیه شریفه بر عموم و اطلاق دلالت نکند از اینکه حکم معلق بر وصف احسان شده ، بیانگر تعمیم حکم بر آن وصف است، لذا حکم نفی سبیل به هر محسنی ساری و جاری است .(4)
واژه سبیل به معنای سب، شتم، حرج ، مشقت، حجت و مواخذه آمده است . (5) با توجه به شأن نزول وسیاق آیه ، بیانگر این است که سبیل در آیه شریفه به معنای مؤاخذه می باشد و با وجود این، معنای جمله « وما علی المحسنین من سبیل » چنین می شود: محسن را به هیچ وجه به سبب آنچه از عمل نیکوی او ناشی شده است، نمی توان مؤاخذه کرد .
گاه مؤاخذه در مقام تکلیف است وگاه در مقام وضع؛ به عبارتی گاهی ناظر به حکم تکلیفی است و گاهی ناظر به حکم وضعی. موضوع ضامن نبودن محسن ، همان عدم مؤاخذه او به معنای وضعی است. یعنی هرگاه عمل از کسی سر بزند که موجب زیان و ضرر به دیگری شود و فاعل آن عمل ، قصد نیکو کاری داشته باشد؛ مسئولیتی به عهده او نبوده و ضامن نمی باشد . مثلاً کسی گوسفند دیگری را در بیابان پیدا کندو آن را به جهت مراقبت به اصطبل خود منتقل نماید که بطور اتفاقی سقف آن مکان فرو بریزد و در نتیجه موجب از بین رفتن گوسفند شود . به موجب آیه شریفه « ما علی المحسنین من سبیبل»، چون شخص اقدام کننده، قصد خدمت به صاحب گوسفند را داشته ، ضامن محسوب نمی شود .(6) یا هرگاه کسی ببیند که مغازه ای آتش گرفته و برای خاموش کردن آتش به قسمتی از مغازه خسارت وارد سازد ضامن نیست و نیز چنانچه کسی ببیند که لباس دیگری در بدنش آتش گرفته و برای جلوگیری از سوختن بدن او لباسش را پاره کندو از بدن جدا نماید، ضامن نیست .
2. روایات
در تأیید قاعده احسان به پاره ای از احادیث و روایات نیز استناد شده است که در اینجا به دو مورد زیر اشاره می شود .
الف – در نامه امیرالمؤمنین (ع) به مالک اشتر آمده است : ولا یکونّن المحسن والمسیء عندک بمنزله سواء فان فی ذالک تزهیداً لاهل الاحسان فی الاحسان و تدریباً لاهل الاساءه علی الاساءه . (7)
یعنی ، نباید نیکوکار و بدکار نزد تو مساوی باشند ؛ زیرا در این صورت به نیکوکاران به خاطر احسان آنان سخت گیری شده و ( به همین علت ) به کارخیر بی رغبت می شوند وبر بدکاران نسبت به بدکاری آنان آسان گرفته می شود و آنان را به انجام کار بد وامی دارد .
استدلال به ضامن نبودن محسن از روایت فوق به اینصورت است که : اگر محسن نسبت به عمل نیک خود مسؤول باشد ، با فرد غیر محسن یکسان محسوب شده است ، حال آنکه این حالت به موجب آن حدیث نهی شده است ، ب . از امیرالمؤمنین )ع) منقول است که فرمودند : الجزاء علی الاحسان بالاسائه کفران (8) یعنی پاداش احسان را به بدی دادن نادیده گرفتن نعمت است، استدلال به حدیث فوق هم بر قاعده احسان چنین است که : مسئول دانستن محسن نسبت به اعمالی که به قصد خیر انجام داده است اسائه محسوب می شود و مشمول این حدیث است که بروشنی این حالت را ناپسند شمرده است .
3. دلیل عقل
مؤاخذه شخصی نیکوکار نسبت به احسانی که انجام داده بطور عقلانی قبیح است، به عبارت دیگر عمل نیک شخص نیکوکار، مصداق نعمت است و محسن ، منعم محسوب می شود شکر منعم هم بطور عقلانی خوب ونزد اندیشمندان پسندیده است، بنابراین تشکر و قدردانی از محسن شایسته است؛ هم چنانکه کفران نعمت او هم زشت و قبیح است، بدیهی است که سرزنش شخص نیکوکار و ضامن دانستن او از آن جهت که نیکی و احسان نموده است کفران نعمت در حق اوست ، مثل اینکه کسی حیوان دیگری را به جهت مراقبت از اتلاف و خطر درندگان به منزلش ببرد و آنگاه دیوار بر سر حیوان فرود آید و بمیرد ، توضیح وسرزنش این فرد بطور عقلی قبیح است؛ گرچه بدون اجازه صاحبش درحیوان تصرف نموده ؛ ولیکن چون قصد احسان داشته و به انگیزه خدمت به صاحب حیوان اقدام نموده ، ضامن نیست .
مرحوم میرزا حسن موسوی بجنوردی بعد از ذکر مطلب فوق به عنوان دلیلی عقلی بر قاعده احسان ، اظهار داشته اند؛ این مطلب یک استحسان عقلی و ظنی است که از آن بطور صریح ، حکم شرعی اثبات یا نفی نمی گردد ؛ بلکه باید بر ثبوت یا نفی حکم شرعی ، باید دلیل و حجت قطعی اقامه گردد لذا چنانچه سبب ضمان، اتلاف، ید عادیه تعدی و تفریط و…. حاصل شود ، شخص ضامن است وبه صرف چنین استحسانی صحیح نیست که حکم به عدم ضمان گردد . (9)
ولیکن در پاسخ بیان می شود : مسأله وجوب شکر منعم از مسلمات حکم عقلی است که در مباحث کلامی مورد بحث واثبات قرار گرفته ویک امر عقلایی و عمومی است که افزودن برآن آیه شریفه : هل جزاء الاحسان الاحسان (10) مؤید این حکم عقلی و عقلایی است ، بعلاوه اینکه در اصل قاعده احسان - فی الجمله - جای هیچ گونه شک و تردیدی نیست . لذا به نظر می رسد که دلیل عقلی هم در این موضوع از سنخ دلیل قطعی است نه ظنی .
4. اجماع، برقاعده احسان هم علاوه بر ادله یاد شده ادعای اجماع شده است .(11) البته فقهاء به این مضمون، اجماعی ندارند که قاعده احسان از اجماع ناشی شده باشد بلکه آنچه در کتب فقهی مشاهده میشود ، این است که فقهاء افراد محسن را ضامن ندانسته ودر فتاوی خود پیرامون اشخاص محسن نظر به عدم ضمان داده اند .
مثلاً در باب ودیعه چنانچه مالی نزد دیگری امانت بوده باشد و شخص امین آن مال را به جهت مراقبت بیشتر در مکانی خاص قرار داده باشد ، هرچند انتقال مال به آن مکان به اذن صاحب مال نبوده باشد ومال تلف گردد شخص ودعی ضامن نیست زیرا او در این اقدام خود ، محسن بوده و قصد خدمت داشته وبه منظور مراقبت از مال اقدام به جابه جایی آن کرده است، چنانچه صاحب جواهر بر قبول قول ودعی ( امانت دار ) ادعای تلف نماید، برهمین قاعده احسان استدلال نموده و گفته است که ودعی با توجه به اینکه محسن می باشد ، اجماع فقها این است که ضامن نیست .(12)
اگر چه اجماع فقهاء دراین مورد بر عدم ضمان است ولیکن نمی توان گفت فقهاء بر مضمون قاعده احسان اجماع کرده اند؛ افزودن بر آن با بودن آیه شریفه، روایات و حکم عقل و بناء عقلاء احسان، اجماع را نمی توان جزء دلایل اثبات کننده این قاعده به حساب آورد ؛ زیرا ممکن است اجماع فقهاء به استناد همان ادله باشد که در اینصورت اجماع یاد شده اجماع مدرکی خواهد بود که اعتبارش به دلیل وجود ادله دیگر است واجماع اصولی نیست، چه آنکه اجماع اصولی موقعی است که در خصوص موضوع، دلیل لفظی موجود نباشد و آنگاه اجماع به عنوان دلیل اثبات کننده مطرح گردد .(13)
مفاد قاعده احسان
کسی که عملی را انجام می دهد در واقع به موجب ادله ضمان، ضامن می باشد . مثلاً چنانچه شخصی به جهت فضولی دراموال دیگری آن را تصرف نماید و تصرف او موجب تلف یا نقص اموال گردد ، موجب ضمان است ؛ منتهی اگر این عمل با حسن نیت فاعل و به قصدمراقبت از مال مالک وبه انگیزه خدمت به او بوده باشد ،آنگاه بطور اتفاقی موجب زیان و ضرر گردد ، اقدام کننده یا فاعل ضامن نیست ، چون در این عمل قصد احسان داشته است .
حال در اینجا این سئوال مطرح است که موضوع حکم عدم ضمان در قاعده احسان قصد احسان و اعتقاد فاعل است ؟ اگر چه در واقع احسان نبوده یا تحقق احسان بطور واقعی باشد؟ اگر چه فاعل قصد احسان هم نداشته باشد ؟ یا اینکه هم قصد احسان لازم است ؟ وهم احسان بودن واقعی عمل ؟
مرحوم میرزا حسن بجنوردی در پاسخ به این سؤال می نویسد ، احسان واقعی شرط است ، هر چند شخص فاعل، قصد احسان نکرده باشد ؛ به دلیل اینکه هرجا عنوانی موضوع حکم شرعی باشد منظور ، معنای واقعی آن است وقصد و اعتقاد دخالتی در مفاهیم اشیاء ندارد، مفاهیم اشیاء تابع واقعیت خودشان هستند. بنابراین ، قاعده « علی الید یا ضمان ید که اثبات ضمان می کند ، نسبت به قاعده احسان به جایی تخصیص می یابد که فعل در خلق واقع احسان باشد ، چه قصد احسان وجود داشته باشد یا وجود نداشته باشد . » (14)
ولیکن صاحب عناوین هم قصد احسان را لازم دانسته و هم واقع امر را در این خصوص اظهار داشته اند: الظاهر انّ مصادفه الواقع شرط ، و مجرد الاعتقاد بانّه احسان غیر کاف بل لابدّ من کونه فی الواقع دافعاً للضرر لانه المتبا در من لفظ الاحسان ….والذی یقتضیه النظر اعتبار القصد ایضاً فی صدق لفظ الاحسان و مجرد کونه فی الواقع دفع ضرر لایکفی فی صدق اللفظ کما یقضی به المعروف .(15)
ظاهراً احسان واقعی شرط است و فقط؛ اعتقاد به احسان کافی نیست ؛ بلکه باید در واقع هم عمل ، مصداق احسان باشد و دفع ضرر صورت گیرد؛ زیرا آنچه از لفظ احسان فهمیده می شود ، همین معناست . دقت نظر هم حاکی از این است که قصد احسان هم در تحقق لفظ احسان معتبر است و فقط احسان واقعی که دفع ضرر بنماید ، در تحقق لفظ احسان کافی نیست وعرف دلیل این مدعی است .
به نظر می رسد که استدلال هر دو فقیه یاد شده در اثبات ادعای خود از طریق دلالت لفظی ضعیف است. چه اینکه هردواز عرف بر مقصود خود کمک گرفتند و در صورتی که دلالت لفظی در میان نباشد، باید به اصول عملیه مراجعه نموده واصل عملی که دراین مسأله وجود دارد ، استصحاب است ؛ زیرا به موجب ادله اثبات ضمان تصرف غیر مأذون در مال غیر ، موجب ضمان است که با وجود این یقین سابق که یکی از دو رکن استصحاب می باشد حاصل است؛ حال ممکن است در تأثیر احسان به عنوان مسقط ضمان شک داشته باشیم که آیا قصد احسان مسقط ضمان است ؟ یا آیا احسان واقعی مسقط ضمان است ؟ رکن دوم استصحاب که وجود شک می باشد ، حاصل است البته مادامی که شک وجود داشته باشد .
احسان به عنوان مسقط ضمان، کارساز نبوده و محقق نمی گردد ، بنابراین برای خارج شدن از حالت شک و تردید بایستی به قدر متیقّن آن اکتفا کرده و بگوییم : هم قصد و هم رسیدن به واقع در تحقق احسان دخالت دارند وهردو مورد – باهم - عنصر تشکیل دهنده احسان و بیانگر مفاد آن می باشند. (16)
برخی نیز با استدلال از عرف ، هم قصد احسان و هم مطابقت با واقع را معتبر دانسته ، بدین معنا که گفته اند شکی نیست که مراد از عناوین ، معنای حقیقی آنهاست ، منتهی بحث دراین است که آیا درمعنای حقیقی و واقعی که هدف اصلی است ، قصد و اعتقاد هم همانند عناوین قصدیه دخالت دارد یا خیر ؟ به تعبیر دیگر آن تحقق معنای الفاظ با قصد همراه است یا صرفاً دفع ضرر واقعی ، کافی است ؟ یا هردو مورد نظر است ؟ یعنی مطابقت با واقع یا قصد احسان ؟ به حسب عرف باید گفت : هردو ، مقصود و معتبر است . نهایت اینکه اگر عملی از شخص صادرشد که از حیث واقع احسان نبود ولیکن قصد احسان داشت ،محسن محسوب نمی شود ولی معذور است ، لذا از نظر عرف هر دو امر یعنی مطابقت با واقع و قصد احسان معتبر است ویکی از آن دو در تحقق احسان کافی نیست . (17)
نکته دیگری که درفهم قاعده احسان ومفاد آن دخالت دارد ، کشف ماهیت احسان است ؛ بدین معنا که آیا منظور از احسان دفع ضرر است ؟ یا جلب منفعت ؟ یا هردو ؟
بعضی معتقدند که قاعده احسان اختصاص به موارد دفع ضرر دارد و موارد جلب منفعت را شامل نمی شود ، صاحب عناوین این نظریه را به استادش که گویا شیخ علی بن جعفر کاشف الغطاء بوده نسبت داده است . (18) ولیکن خود ایشان اظهار داشته اند : شکی نیست که ایصال منفعت و جلب فایده برای دیگری به سه دلیل از مصادیق احسان است ،یکی تبادر ، دوم عدم صحت سلب و سوم تصریح اهل لغت ؛ افزودن برآن از عموم جمله « ما علی المحسنین من سبیل » نمی توان لفظ احسان را صرفاً محدود به دفع ضرر دانست . (19)
گروهی از فقهاء اعتقاد دارند که قاعده احسان به موارد جلب منفعت اختصاص دارد و موارد دفع ضرر را شامل نمی شود ؛ زیرا معنای متبادر از لفظ احسان ، جلب منفعت ، است نه دفع ضرر ونیز لفظ احسان حاکی از مفهوم اثباتی است نه سلبی که این معنی با جلب منفعت سازگاری دارد نه با دفع ضرر ، گویا شیخ طوسی تمایل به این نظر داشته است ؛ چه اینکه در تعریف احسان آورده است : الاحسان هوایصال النفع الی الغیر لینتفع به مع تعرّیه من وجوه القبح (20) یعنی احسان به معنی منفعت رساندن به دیگری است ، بدین منظور که آن منتفع گردد ، مشروط بر آنکه از هرگونه زشتی مبرا باشد .
ولیکن همان طور که از عموم احسان وکلی بودن قاعده فهمیده می شود ، احسان هم دفع ضرر را شامل می شود و هم جلب منفعت را ، بعلاوه ، حکم به عدم ضمان احسان، یک حکم عقلی است و امور عقلی استثناء پذیر و تخصیص بردار نیستند ؛ لذا هم جلب منفعت نسبت به شخص، احسان است وهم دفع ضرر از مالک ، چه بسا بعضی اوقات در نظر عرف دفع ضرر بیشتر مصداق احسان قرار می گیرد تا جلب منفعت ؛ مثل نجات انسان از مرگ و هلاکت . (21)
موارد تطبیق قاعده
هم چنانکه بیان گردید ، احسان یا از باب دفع ضرر از مالک است یا از باب جلب منفعت برای مالک که به ترتیب مثال هایی در هر دو مورد ذکر می گردد .
1. موارد دفع ضرر
اگر شخص ببیند که فردی در آتش افتاده و می سوزد و برای حفظ جان ودفع ضرر جانی از او مجبور شود لباس او را پاره کند ، در این صورت آن فرد ضامن قیمت لباس نخواهد بود ؛ زیرا پاره کننده لباس در چنین شرایطی قصد احسان و خدمت به صاحب لباس دفع ضرر از او را داشته است .
یا آنکه مغازه پارچه فروشی در معرض خطر آتش سوزی قرار بگیرد و شخصی به خا طر دفع خطر وجلوگیری استمرار احتراق مقداری از پارچه ها را از بین ببرد یا خاک و آب روی آنها بریزد و لباس های ناقص و معیوب گردند، در این صورت شخص ضامن نیست؛ چه اینکه قصد خدمت ودفع ضرر از صاحب مال را داشته است .
اگر منزلی در معرض سیل قرار گیرد و اموال و اثاثیه فراوانی در آن باشد و افرادی به قصد جلوگیری از ورود آب به منزل ، مقداری از اموال را جلو سیل قرار دهند وبه این سبب بخشی از اموال تلف گردد ، ضامن نخواهد بود .
البته این نکته هم قابل ذکر است ، چنانچه ضرری که به مالک می رسد و شخص دیگر به نیت احسان بخواند از وقوع آن ضرر یا ادامه آن جلوگیری نماید ، ضرر دیگری به مالک وارد آید ؛ در صورتی محسن ضامن نیست که ضرر دوم ( ضرری که وارد شده تا از استمرار ضرر اول جلوگیری شود ) کمتر از ضرر اول باشد . بنابراین اگر ضرر وارده بیش از ضرری باشد که دفع و جلوگیری شده، این فعل نه فقط احسان به صاحب مال نیست بلکه اسائه و خیانت هم هست یا ضرر وارده مساوی با ضرری باشد که جلوگیری شده است ، در این صورت هم فعل شخص یا اقدام او احسان در حق صاحب مال نبوده بلکه یک عمل لغو و بیهوده به حساب می آید .
برخی از حقوقدانان مفاد ماده 306 قانون مدنی ایران را از مصادیق قاعده احسان دانسته اند چنانکه دکتر کاتوزیان در این باره می نوشت : از شرایطی که ماده 306 ق.م. برای امکان رجوع مدیر فضولی به مالک ، معین کرده و از اصل عدم ولایت بر دیگران بر می آید ، این است که مدیر در صورتی میتواند مخارجی را که برای اداره اموال مالک هزینه کرده است مطالبه نماید که به قصد احسان ویاری او اقدام کرده باشد یعنی به عنوان تصدی به امور حسبی به اداره مال بدون سرپرست غایب یا محجور پرداخته باشد . جزای چنین احسانی را جز به احسان نمی توان داد ، وگرنه هیچ کس حق دخالت در امور دیگران را ندارد ، هرچند برای آنان مفید باشد ….بنابراین شرایط تحقق نهاد حقوقی اداره فضولی اموال ، غیر دو شرط اصلی است یکی دخالت فضولی ، دوم قصد احسان یا قصد اداره مال برای دیگری ، قصد احسان یا به تعبیر روشن تر قصد اداره به حساب آمده وبرای مالک ، عامل روانی است که آن را از استیلای نامشروع خارج کرده ودر زمره اعمال مباح و محترم در می آورد . (23)
لیکن با دقت در این ماده و مباحثی که در قاعده احسان بیان شد روشن می شود که فرض ذیل ماده 306 ق.م. از مصادیق قاعده احسان نیست ؛ زیرا در نتیجه فرض مزبور ، چنانچه در موردی عدم دخالت یا تأخیر در دخالت موجب ضرر به صاحب مال باشد و شخص به این فرض دخالتی کرده باشد که به واسطه آن متحمل مخارجی گردد ، صاحب مال ضامت پرداخت این مخارج خواهد بود . در حالی که گفته شد احسان از مسقطات ضمان است نه اینکه مخارجی را که متحمل شده ، طلبکار است ؛ به عبارت دیگر قاعده احسان مسقط ضمان است نه موجب آن .(24)
و اما در پاسخ به این مطلب که توجیه فقهی ضمان صاحب مال در قبال دخالت کننده به چه صورت است ؛ می توان گفت که اداره اموال غیردر صورت عدم امکان دسترسی به صاحب مال به عهده حاکم شرع است و چنانچه امکان دسترسی به حاکم وجود نداشته باشد یا تأخیر در دخالت ، موجب ضرر شود به استناد قواعد حسبه به عهده عدول مؤمنین می باشد و در صورت حاضر نبودن آنان ، عامه مردم عهده دار این وظیفه خواهند بود و مورد ذیل ماده 306 ق.م بیانگر فرض اخیر است . بنابراین چون عمل اداره کننده با دستور شرع انجام گرفته چنین فرض می شود که او به نمایندگی از صاحب مال اقدام کرده و مالک مال نسبت به مخارجی که مدیر متحمل شده است ، مسئول حساب می شود .(25)
2. موارد جلب منفعت
قاضی به عنوان ولی صغیر چنانچه به قصد رساندن منفعت و ازدیاد اموال آنان ، در مال صغیر تصرف نماید ودر اثر این تصرف ضرری به مال کودک وارد شود ؛ قاضی ضامن نخواهد بود ، یا اینکه قاضی یا حاکم شرع اموالی را که نزدشان جهت عبادات استیجاری وجود دارد ، شخصی را جهت انجام عبادت اجیر کند وقبل از انجام عبادت بمیرد ، اگر مالی که به آن فرد داده بود باقی مانده باشد ، ضمانی برعهده قاضی نیست ؛ زیرا اودر این اقدام قصد احسان و خیر داشته است .
یا اینکه پدر و جد پدری اموال صغیر را به قصد احسان به او و افزایش سرمایه اش ، نگه داشته و نفروشند؛ در نتیجه اموال از بین برود یا به سرقت برده شود یا قیمت آن کاهش پیدا کند که در این صورت پدر یا جد پدری ضامن نیستند .
فقهاء در باب لقطه در ارتباط با جنبه جلب منفعت در قاعده احسان مسأله ای را متذکر شده اند که به ظاهر از موارد نقض قاعده احسان می باشد ؛ بدین ترتیب که اگر کسی مال گمشده ای را پیدا کرده و پس از یأس از وصول آن به صاحبش آن را به نیت مالکش در راه خدا صدقه دهد گفته شده است، آیا چنانچه مالک آن پیدا شود و مالش را مطالبه نماید یابنده آن مال ضامن است ، در حالی که قصد احسان و صدقه به نیت صاحبش را داشته است ؟ (26)
به مسأله فوق چنین جواب داده می شود ، جواز قانونی برای اقدام به صدقه ، مقید به این شرط بوده که صدقه به شرط ضمان جایز است؛ یعنی اگر صاحب آن پیدا شود ، حق مطالبه داشته باشد . بنابراین مورد مزبور نقضی بر قاعده احسان محسوب نمی شود . (27)
بعضی هم نسبت به مصادیق ذکر شده از قاعده احسان، اشکال کرده که عدم ضمان در این موارد به دلیل ثبوت اذن در آن کارهاست ؛ اذن از طرف مالک به نحو تقدیری یا اذن از جانب شارع . بنابراین هرگاه اذن یا اجازه برای حفظ جان یا مال شخصی باشد ضمان ثابت نیست ؛ هرچند قاعده احسان در بین نباشد . بنابراین عدم ثبوت ضمان مستند به قاعده احسان نیست ، بلکه مستند به قصور ادله ضمان از شمولش می باشد و به دیگر تعبیر دیگر چون ادله ضمان این موارد را شامل نمی شود ، اصل بر عدم ضمان است . (28)
مگر اینکه گفته شود ، عدم شمول ضمان به لحاظ قاعده علی الید یا ضمان ید می باشد که این قاعده ، ید مأذون از قبل مالک یا شارع را شامل نمی گردد ، اما به لحاظ قاعده اتلاف مانعی از شمول قاعده اتلاف نیست که دراین صورت دلالت برضمان نموده ، هرچند ید مأذونه باشد . ولی اگر اتلاف هم ، مأذون باشد از شمول قاعده اتلاف خارج است ، لکن درموارد ذکر شده قبلی ، هیچ کدام به عنوان اتلاف ، اذن داده نشده بود ولو از طرف شارع و بلکه شارع حفظ نفس را در مثال اول واجب کرده بود که مراقبت از نفس هم متوقف بر پاره کرده لباس ها بود که با این وصف کار حرام انجام نگرفته است، زیرا هرگز مقدمه ای که منحصر در تحقق واجب است خود حرام نمی باشد .
درمجموع از توضیحاتی که ذکر شد این چنین بدست می آید : اولاً این اشکال وارد نیست که عدم ضمان در مصادیق ذکر شده از جانب اذن باشد زیرا وجود اذن ثابت نیست ؛ چه اذن از ناحیه شارع و چه اذن از ناحیه مالک و اگر به فرض ، ثابت هم باشد بواسطه تحقق احسان و قصد آن است که در این صورت نه فقط اشکال وارد نیست بلکه این مطلب اثبات کننده قاعده احسان است .
ثانیاً چنانچه ضمان به لحاظ قاعده اتلاف ثابت گردد و مصادیق ذکر شده مشمول ادله قاعده اتلاف واقع شود که به این ترتیب موجب ضمان باشد ، وبا انگیزه احسان و تحقق آن ، مورد از ضمان اتلاف خارج شده و ضمان ساقط می شود و ادله اتلاف تخصیص می خورد .
اقدامات انسان دوستانه
مطالب و مواردی که پیرامون قاعده احسان ذکر شده ، همگی دراین جهت بود که اقدامات شخص محسن برای جلب منفعت مالک یا دفع ضرر از مالک بوده باشد ؛ حال چنانچه اقدام شخص محسن برای خدمت به شخص یا گروه خاصی نباشد بلکه قصد محسن به منظور رعایت مصلحت عمومی باشد؛ آیا در این مورد هم قاعده احسان جاری است ؟
از برخی مطالبی که در بعضی از کتب فقهی موجود است اینطور بدست می آید که این مورد هم داخل در قاعده احسان می باشد ؛ مثلاً کسی به قصد عبور مردم و مصلحت عمومی در داخل آب سنگی قرار داهد ولیکن در اثر این اقدام ضرری به دیگری حاصل آید ؛ شخص اقدام کننده ضامن نیست ، زیرا فاعل محسن بوده است ، شهید ثانی علامه حلی مطابق نقل از ایشان به صراحت به این موضوع فتوا داده اند . (29)
همچنین امام خمینی ( ره ) در همین مسأله اظهار داشته اند : لوحفر فی ملک غیره فرضی به المالک فاظاهر سقوط الضمان من الحافر و لو فعل ذلک لمصلحه الماره فالظاهر عدم الضمان . (30)
یعنی اگر شخصی درملک دیگری ، چاهی حفر کند و آنگاه مالک به این کار راضی شود ؛ حافر ضامن نیست و اگر این کار را بدلیل رعایت مصلحت عابر انجام دهد ؛ نیز حفر کننده چاه ضامن نمی باشد .
همچنین محقق حلی در مسأله فوق ضمن اینکه آنرا بطور شرعی جایز دانسته است می نویسد : هرگاه کسی بمنظور استفاده عموم و به مصلحت آنان چاهی در مسیر عبور عامه حفر کرد و آنگاه موجب خسارتی گردد ، ضمان ندارد ؛ زیرا عمل او امری جایز بود و این نظر حسن است .(31) مشابه همین مطلب در دیدگاه فقهای متأخر کم و بیش مشاهده می شود و به عدم ضمان محسن در صورت وجود مصلحت عامه نظر داده اند . (32)
رابطه قاعده احسان با ادله ضمان
همانطورکه ذکر گردید ، مهمترین دلیل قاعده احسان آیه شریفه « ما علی المحسنین من سبیل » بود . با توجه به اینکه کلمه محسنین جمع محلیّ به الف و لام می باشد واین جمله نکره در سیاق نفی می باشد . بنابراین آیه شریفه مستلزم نفی عموم سبیل از عموم محسنین می باشد ، از جمله مصادیق سبیل ، ضمان و غرامت است که به موجب این نفی ، ضمان از محسن برداشته شده است ، که یک حکم وضعی است . البته عذاب اخروی هم مطابق شأن نزول آیه از محسن منتفی است که آن هم از مصادیق سبیل می باشد . کلمه محسن همچون سایر عمومات قابل انحلال به موارد متعدد است ؛ یعنی مفاد قاعده همانطور که اشاره گردید ، نفی سبیل مطلق بر هر فرد محسن است که این قضیه حقیقیه به چند قضیه کوچکتر منشعب می گردد ؛ مثل این آیه شریفه است که بیان می دارد : انما الخمر والیسر والانصاب والازلام رجس من عمل الشیطان فاجتنبوه ، (33) بطوری که موضوع اجتناب از خمر و میسر وانصاب و ازلام تمام و انواع و اصناف آنها را شامل می گردد؛ یعنی هر آنچه در خارج یافت شود و خمر گفته شود و قضیه خارجیه باشد ، آن قضیه حقیقیه یعنی حکم اجتناب در آیه کریمه ، آن را شامل شده و اجتناب از آن واجب است . در مسأله مورد نظر همین طور است یعنی هرکس درخارج بوده و محسن باشد ، سلطه ای بر علیه او نیست و ضمان و ضرر هم که نوعی سبیل و سلطه است از محسن برداشته شده است ؛ در نتیجه ضمان از شخص محسن به جهت احسانش برداشته شده و ضامن شمرده نمی شود . به عبارت دیگر نفی سبیل بر محسن به اعتبار احسانش است وتعلیق حکم بر وصف احسان ، این معنی را بدست می دهد که شخص محسن ضامن نیست .(34)
از توضیحاتی که داده شد ، روشن گردیده که قاعده احسان درموضوع خود از عمومیت و کلیت برخوردار است ؛ حال این سؤال مطرح است که بعضی از ادله اثبات ضمان از قبیل قاعده علی الید و قاعده اتلاف هم که در موضوع خود کلی بوده و بطور کلی اثبات ضمان می نمایید، با عمومیت قاعده احسان چگونه توجیه می شود ؟ به عبارت دیگر نسبت قاعده احسان با قاعده علی الید و قاعده اتلاف چیست ؟
برخی از بزرگان می گویند که قاعده احسان فقط قاعده علی الید را تخصیص می دهد ولی اتلاف اطلاق دارد و قصد و اختیار و عمد و سهو در مورد آن تأثیر ندارد ، بلکه به موجب قاعده اتلاف شخص ضامن است ؛ چه یدش مأذونه باشد یا خیر ، چه محسن باشد و چه نباشد . (35)
لیکن به نظر می رسد که قاعده احسان در دو مورد یعنی هم قاعده علی الید را ناظر است و هم قاعده اتلاف را ، مثلاً شخصی که قصد کرده است تا مال غیره را حفظ نماید ولیکن بطور اتفاقی مال تلف شود . در اینجا به موجب قاعده احسان ، ضمان منتفی است ؛ البته مواردی از اتلاف وجود دارد که نه مصداق احسان ونه مصداق قاعده اتلاف است مثل موردی که شخص هدفش قصد احسان و ایثار منفعت و جلوگیری از ضرر نباشد ومال هم تلف گردد نه اتلاف ؛ در این وضعیت به موجب ید غیر مأذونه ، ایجاد ضمان می شود نه به موجب قاعده اتلاف ، اما چنانچه در همین حال عنوان محسن بر آن فرد صدق کند ضمان برداشته می شود .
قاعده اتلاف از جمله « من اتلف مال الغیر فهوله ضامن» ، اخذ شده است ، عبارت فوق به شکل این الفاظ در کتب حدیثی وجود ندارد؛ بلکه در بسیاری از نصوص ، کلماتی که حاکی از مضون این جمله باشد یافت می شود که به اصطلاح گفته می شود این عبارت اصطیاد و برگرفته شده از روایات این باب است نه اقتباس شده از آن . (36) بنابراین با توجه به اینکه جمله فوق آیه یا حدیث نمی باشد ، اطلاق ندارد و نمی توان به اطلاق آن عمل کرد ، اما جمله « ما علی المحسنین من سبیل » همانطور که توضیح داده شده ، عمومیت و اطلاق داشته و به ویژه حکم عقل هم که در خصوص قاعده احسان وجود داشت ، قاعده احسان و بخصوص جمله ما علی المحسنین من سبیل ، اطلاق دارد و بلکه قابل تخصیص هم نیست چرا که بر طبق آنچه گفته شد ، احکام عقلی قابل تخصیص نیستند. حال اگر فرض کنیم که از طرفی شخص متلف است واز طرف دیگر محسن وبه اطلاق قاعده اتلاف هم قایل باشیم ، در این صورت قاعده اتلاف با قاعده احسان تعارض پیدا می کند زیرا قاعده اتلاف می گوید : شخص متلف، ضامن است چه محسن وچه غیر حسن وقاعده احسان می گوید : محسن ، ضامن نیست چه متلف باشد وچه غیر متلف، در حالت تعارض هم مطابق نظر مشهور وادله ای که در این خصوص وجود دارد ، چنانچه هیچ گونه ترجیحی در بین نباشد ؛ هردو دلیل از اعتبار ساقط گشته وتساقط پیش می آید ؛ اما اگر به نحوی موضوع تعارض را برداریم و بگوییم کسی که محسن است اگر چه ممکن است بطور حقیقی و تکوینی موجب اتلاف مال شود و متلف به حساب آید ، لکن تعبداً او را متلف ندانیم وبه منزله غیر متلف به حساب آوریم در این صورت تعبداً و ادعائاً موضوع اتلاف را از محسن منتفی دانسته ایم ودیگر قاعد اتلاف با قاعده احسان تعارض پیدا نمی کند ؛ بلکه درچنین حالتی قاعده احسان بر قاعده اتلاف مقدم می شود و تقدمش هم از باب حکومت است . برخی از فقهاء در خصوص جمله « ما علی المحسنین من سبیل » همین مطلب را گفته اند که این جمله بر ادله اثبات ضمان حکومت دارد وبه ویژه نسبت آن به قاعده اتلاف در جهت توسعه قاعده احسان و تضییق قاعده اتلاف و تصرف در عقد الحمل من اتلف مال الغیر فهوله ضامن می باشد . (37) در نتیجه قاعده اتلاف توسط قاعده احسان تخصیص می خورد .
همچنین آیه شریفه « ما علی المحسنین من سبیل » همچون آیه نفی سبیل کافر بر مؤمنین است که فرموده اند: « لن یجعل الله للکافرین علی المومنین سبیلاً » (38) که هر دو آیه در مقام انشاء می باشند. چنانکه آیه نفی سبیل کافر بر مؤمنین حاکی از عدم جعل سبیل و سلطه کافر برعلیه مؤمن است ، آیه ما علی المحسنین من سبیل ، هم حکایت از عدم جعل سبیل بر محسنین در قوانین شریعت دارد ، گرچه از کلمه جعل خالی است ، همچنانکه در تفسیر آیه شریفه گذشت ، مقصود اصلی آیه ، نفی عذاب اخروی از افراد محسن می باشد ، عذاب اخروی هم از این جهت از محسن برداشته می شود که طبق آیه از افرادی که قصد احسان و نیت خوب داشتند ، ولیکن توان شرکت در جهاد را نداشتند؛ تکلیف جهاد برداشته شده وبدنبال عدم ثبوت تکلیف بر جهاد ، مؤاخذه و عذاب اخروی هم نسبت به ترک جهاد برداشته می شود . بنابراین معنای نفی سبیل در آیه ، خروج آن افراد از دایره تکلیف و ثبوت رخصت برای آنهاست ، لذا این آیه شریفه حاکم بر ادله اولیه است که اثبات کننده تکلیف جهاد برهمگان است . همچنین این آیه بر ادله احکام وضعیه از قبیل ؛ ضمان نیز حاکم می باشدو دلالت دارد که ادله اولیه اثبات ضمان محسن را شامل نمی شود . (39) به عبارت دیگر قاعده احسان و ادله مبانی آن به عنوان ادله ثانویه است و قواعد وادله اثبات کننده ضمان به عنوان ادله و قواعد اولیه می باشند و همچنانکه گفته شد لسان جمله « ما علی المحسنین من سبیل » لسان شرح و تفسیر است که مقصود واقعی ادله ضمان را تشریح می کند و آن ادله را به شکل حکومت در جهت تضییق ، محدود کرده و تخصیص می دهد .
حکومت چیست ؟
بطوری که از سخنان فقهاء و اصولیین استفاده می شود ، حکومت عبارتست از تصرف یکی از دو دلیل در موضوع یا محمول دلیل دیگر به نحو توسعه و تعمیم یا به نحو تضییق و تخصیص ، به عبارت دیگر یکی از دو دلیل، ناظر به حال دلیل دیگر باشد ، به گونه ای که مفسر و شرح دهنده مضمون آن باشد ؛ چه ناظر به موضوع آن باشد و چه ناظر به محمول آن وچه برگونه توسعه باشد ، چه به نحو تضییق و خواه متقدم بر آن دلیل باشد ، خواه متأخر از آن ، به دلیل ناظر، حاکم وبه دلیل منظور الیه محکوم گفته می شود . (40)
با توجه به اینکه دلیل حاکم یا ناظر به موضوع دلیل محکوم یا نظر به محمول آن دارد ، از طرفی چون نظارتش در جانب توسعه یا تضییق دلیل محکوم است محکوم چهار حالت به شرح زیر وجود دارد :
1. تصرف دلیل حاکم در موضوع دلیل محکوم به نحو توسعه، مثلاً خداوند متعال فرموده است ، « یا ایها الذین آمنوا اقمتم الی الصلاه فاغسلوا وجوهکم وایدیکم الی المرافق » (41) که مطابق این دلیل انسان ابتدا تصور می کند مراد از صلاه در آیه شریفه، نمازهای یومیه است ، حال چنانچه دلیل دیگری به این مضمون داشته باشیم که بگوید : الطواف فی البیت صلاه مطابق این جمله ادعا شده که طواف هم نماز است و دایره موضوع نماز توسعه پیدا کرده است .
2. تصرف دلیل حاکم در موضوع دلیل محکوم به نحو تضییق، مانند حدیث : « لاربابین الوالد و ولده ….» (42) نسبت به آیه شریفه : احلّ الله البیع وحرم الربا (43) که مطابق آن حدیث، موضوع ربا در آیه شریفه محدود گشته و نسبت به ربابین پدر و فرزند را شامل نمی شود ، یا حدیث : « لا شکّ لکثیر الشکّ » (44) نسبت به ادله احکام شک های مبطل نماز در حکم دلیل حاکم در جهت تضییق دایره موضوع دلیل محکوم می باشد .
3. تصرف دلیل حاکم در محمول دلیل محکوم به نحو تضییق دایره حکم ؛ همچون ادله عناوین ثانویه نفی حرج و ضرر که بر نفی احکام حرجی و ضرری دلالت می کنند به ادله عناوین اولیه از قبیل وجوب وضوء و روزه و ….حکومت دارند ونیز مانند دلیل قاعده احسان که گفته شد ؛ این قاعده در جهت تضییق دایره ادله ضمان عمل کرده و برآنها حاکم است .
4. تصرف دلیل حاکم در محمول دلیل محکوم به نحو توسعه دایره حکم یا توسعه متعلق حکم ؛ مثل اینکه گفته می شود که شرط تحقق نماز طاهر بودن لباس است . در وهله اول شخص تصور میکند که مقصود از لباس طاهر آن لباسی است که به طهارتش یقین یا ظن قریب به یقین دارد . حال چنانچه دلیل دیگری بگوید ؛ کل شی طاهر ، متعلق حکم طهارت را توسعه داده و مواردی را هم که از طریق اصل طهارت ثابت می شود شامل می گردد . (45)
ثمره مهم نظریه حکومت در برداشت و استنباط فقهی آن است که مطابق این نظریه همیشه دلیل حاکم بر دلیل محکوم مقدم می شود ؛ هرچند نسبت بین متعلق آن دو ، عموم و خصوص من وجه باشد وحال آنکه اگر نظریه حکومت پذیرفته نشود ، بین دو دلیلی که نسبت مزبور وجود دارد تعارض رخ می دهد که پس از مرجّحات و تساقط هردو دلیل ، به علت دیگر رجوع می شود؛ بدین ترتیب دلیل حاکم بر دلیل محکوم مقدم می شود ؛ گرچه از لحاظ دلالت اخص از آن نباشد و فرق حکومت در جهت تضییق با تخصیص در همین نکته است ، زیرا دلیل مقدم شدن خاص بر عام ، اخص و اظهر بودن دلالت آن است .(46 )

منابع:
یادداشت ها
1. سوره توبه 91 .
2. ابوعلی فضل بن حسن طبرسی، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، ج 3/91، بیروت ، دارالمعرفه، چاپ دوم ، 1408 هجری قمری . امام فخر رازی ، مفاتیح الغیب ، ج 16/160 ، قاهره : 1357 هجری قمری .
3. سید محمد کاظم مصطفوی، القواعد ، 28، قم : مؤسسه النشر الاسلامی ، چاپ اول ، 1412 هجری قمری - میرزا حسن موسوی بجنوردی ، القواعد الفقهیه، ج 4-8 ، قم : مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان ، چاپ دوم ، 1413 ه.ق .
4. میر عبدالفتاح بن علی مراغه ای ، العناوین ، ج 2/474 ، قم : مؤسسه النشر الاسلامی ، 1418 ه . ق . ، چاپ اول .
5. جمال الدین محمد بن مکرم بن منظور مصری ابن منظور ، لسان العرب ، ج 6/162 ، قم : نشر ادب الحوزه ، 1405 ه.ق.
6. سید محمد موسوی بجنوردی ، قواعد فقهیه ، تهران : نشر میعاد، چاپ دوم، 1372 هجری شمسی .
7. فیض الاسلام ، نهج البلاغه با ترجمه ، نامه 53/1000 .
8. جمال الدین محمد خوانساری ، شرح غررالحکم و دررالکلم ( با تصحیح محدث ارموی ) ، ص 324 ، تهران : دانشگاه تهران ، چاپ 1347 ه.ش .
9. بجنوردی ، پیشین ، ج 4-11 .
10. سوره الرحمن ، 60 .
11- محمد فاصل لنکرانی ، القواعد الفقهیه ، ج 1/258 ، قم : مکتبه مهر ، 1416 ه.ق. – موسوی بجنوردی ، پیشین ، ج 4-11 .
12. محمد حسن نجفی ، جواهرالکلام ، ج 27 ، کتاب الودیعه ، 96 به بعد ، بیروت :دار احیاء التراث العربی، 1981 م- محقق بجنوردی، پیشین، ج 4- 11
13. فاضل لنکرانی ، پیشین ، ج 1- 258 - بجنوردی ، پیشین ، ج 4 - 11 .
14. محقق بجنوردی ، همان منبع ، ج 4- 12 .
15. میر فتاح مراغه ای ، پیشین ، ج 2- 478 .
16. ابوالحسن محمدی ، قواعد فقه ، 41، تهران : نشر یلدا ، چاپ دوم ، 1374 هجری شمسی .
17. فاضل لنکرانی ، همان منبع ، ج 1- 288 .
18. میر فتاح مراغه ای ، همان منبع ، ج 2/477 .
19. همان منبع ، ج 2/477 .
20. محمدبن حسن شیخ طوسی ، التبیان فی تفسیر القرآن ، ج 5/279 ، نجف: مطبعه النجف ( بی تا ) ، طبرسی ، پیشین ، ج 3/92 ( جزء 5 و 6 ) .
21. موسوی بجنوردی ، همان منبع ، ج 4/13 .
22. همان منبع ، ج 4/14 .
23. ناصر کاتوزیان ، حقوق مدنی ( ضمان قهری ، مسئولیت مدنی ) 512 ، تهران : انتشارات دانشگاه تهران .
24. مصطفی محقق داماد ، قواعد فقه ، ج 2/276 ، تهران : سازمان سمت ، 1374 ه.ش .
25. همان منبع ، 277 .
26. میر فتاح مراغه ای ،پیشین ، ج 2- 478 .
27. موسوی بجنوردی ، پیشین ، ج 4- 17 .
28. فاضل لنکرانی ، همان منبع ، ج 1- 291 .
29. رین الدین بن علی بن احمد عاملی شهید ثانی ، الروضه البهیه ، ج 10/151 ( با تعلیقات سید محمد کلانتر ) باب دیات ، بیروت : داراحیاء التراث العربی ، 1403 ه. ق.
30. سید روح الله امام خمینی ، تحریرالوسیله ، ج 2/564 ، قم : مطبعه مهر ، (بی تا ) .
31. ابوالقاسم نجم الدین جعفربن حسن بن یحیی محقق حلی ، شرایع السلام، ج 4/1026 (با تعلیقات سیدصادق شیرازی) تهران : انتشارات استقلال،(بی تا )
32. احمد خوانساری ، جامع المدارک، ج 6/206 ، تهران : مکتبه الصدوق، 1394 ه. ق. سید ابوالقاسم خویی ، مبانی تکمله المنهاج ، ج 2/242 ، نجف : مطبعه الاداب ( بی تا ) .
33. سوره مائده ، 93 .
34. موسوی بجنوردی، پیشین، ج 4/12، میر فتاح مراغه ای، پیشین، ج 2/475.
35. سید محمد موسوی بجنوردی ، همان منبع ، 277 و 278 .
36. سید ابوالقاسم خویی ، مصباح الفقاهه ، ج 3/ 131، قم : مؤسسه انصاریان 1417 ه. ق.
37. سید محمد موسوی بجنوردی ، پیشین ، 279 .
38. سوره نساء 141 .
39. فاضل لنکرانی ، پیشین ، ج 1- 289 .
40. علی مشکینی، اصطلاحات الاصول ، 123 ، قم : انتشارات حکمت ، چاپ دوم ، (بی تا) ، جعفربن محمد حسین سبحانی، المحصول فی علم الاصول ، ج 4- 421 ، ( تقریر سید محمود جلالی مازندرانی ) قم : مؤسسه امام صادق (ع) ، 1419 ه.ق.
41. سوره مائده ، 6 .
42. ابو جعفر محمد بن یعقوب بن اسحاق کلینی، الکافی ، ج 5- 145، بیروت : دار صعب ، 1401 ه.ق.
43. بقره ، 275 .
44. شیخ محمدبن حسن حر عاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، ج 5/329 - بیروت ، داراحیاء التراث العربی .
45. جعفر سبحانی ، پیشین ، ج 4/422 .
46. محمد تقی حکیم ، الاصول العامه للفقه المقارن ، 89 و 90 ، بیروت : دارالاندلس ، 1963 م.

برگرفته از سایت دادستانی- دکتر اسدالله لطفی